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FONCIER : des propositions de contrôle additionnel pour combler les vides juridiques actuels

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Jean-Bernard Sempastous et Dominique Potier ont émis des propositions de loi (PPL), dont l’examen débutera mi-mai à l’Assemblée, pour améliorer la régulation foncière. Le but : combler les vides juridiques laissés par l’action combinée du contrôle des structures et des SAFER pour empêcher des investisseurs de prendre le contrôle du foncier en achetant des actions ou des parts sociales dans des sociétés qui détiennent ou exploitent des terres agricoles. Dans cet article, nous nous proposons d’analyser ces PPL et d’en mesurer la portée tout en soulignant certains points qui pourraient être renforcés.

Préalable important : le champ d’application du contrôle des structures

Le contrôle des structures s’applique à l’échelle de l’exploitation, et considère les surfaces exploitées, peu importe le mode de faire-valoir (propriété ou location). Il s’applique quand une exploitation agricole dépasse le seuil de contrôle dès lors qu’il y a :

  • Installation (création d’entreprise ou transformation de forme juridique[1])
  • Agrandissement (exploitation de nouvelles surfaces en propriété ou location)

Ainsi, toute création ou agrandissement d’une entreprise agricole, peu importe son statut (individuel ou sociétaire), est soumise au contrôle des structures, dès lors qu’elle prévoit d’exploiter une surface qui dépasse ce seuil de contrôle.

 Le seuil de contrôle est défini à l’échelle de la petite région agricole, pour tenir compte des spécificités locales et de coefficients liés aux différentes productions. C’est le Schéma directeur régional des exploitations agricoles (SDREA) qui fixe les seuils, les équivalences, et qui détermine des rangs de priorités pour départager les candidatures en fonction des caractéristiques de l’exploitation (actifs, SAU, ateliers, jeune agriculteur, localisation…).

Le contrôles des structures, comment ça marche ?

1) Le demandeur qui souhaite exploiter des terres dépose une demande à la DDT

2) La DDT vérifie la complétude du dossier et fait procéder à une publicité (affichage en mairie de la commune concernée + site internet de la DDT) de deux mois minimum, au bout desquels elle a deux mois pour rendre sa décision (silence de l’administration vaut accord).

3) Suite à la publicité, d’autres agriculteurs intéressés par ces mêmes parcelles peuvent présenter une candidature concurrente et soumettent leur dossier à la DDT, qui rallonge le délai d’instruction de deux mois supplémentaires.

4) La DDT prend sa décision (autorisation/refus), elle peut en informer la Commission Départementale d’Orientation Agricole (CDOA), sans toutefois y être obligée[2], et en informe les demandeurs et les propriétaires. La décision intervient alors au plus tard 6 mois (2 mois de publicité + 4 mois d’instruction) après la réception de la demande initiale, et elle est prise en fonction du rang de priorité des demandes concurrentes.

Pour exploiter des terres, les exploitations qui sont soumises au contrôle des structures doivent obtenir une autorisation d’exploiter et un bail, si elles ne sont pas propriétaires. Le bail est nul si l’exploitation n’a pas d’autorisation d’exploiter. Plusieurs autorisations peuvent être délivrées simultanément pour une même parcelle, lorsque les candidatures sont de même qualité et relèvent d’un même niveau de priorité ; dans ce cas, c’est le propriétaire qui choisit de donner à bail les parcelles au candidat qu’il préfère.

L’action complémentaire des SAFER

Les SAFER interviennent lors d’un transfert de propriété de la terre : les notaires ont l’obligation de leur notifier les projets d’acquisition, ainsi que le prix des terres vendues. Si la SAFER décide d’intervenir, elle acquiert de façon temporaire les parcelles, et procède ensuite à une rétrocession (vente) ou une intermédiation locative suite à l’avis de son comité technique, auquel participe le représentant de l’Etat chargé de valider les transactions. Les SAFER ont un large champ d’action (il existe 9 motifs d’intervention listés dans l’article L143-2 du Code Rural), qui leur permet d’intervenir de façon amiable ou par préemption sur la quasi-totalité des transactions foncières (terres et bâtiments) agricoles.

Contrairement au contrôle des structures qui au travers des SDREA établit des rangs de priorités déterminés par l’attribution de points au regard d’une multitude de critères (socio-économiques, environnementaux), les motifs qui guident la rétrocession des SFAER ne sont pas hiérarchisés. Ainsi, l’installation d’un jeune peut ne pas être considérée prioritaire au regard de l’amélioration de la répartition des parcelles ou la consolidation d’une autre exploitation. La prise en considération des SDREA est une possibilité pour départager les candidatures, mais pas une obligation. Les décisions de rétrocessions ne sont contestables que sur la forme, pas sur le choix du candidat retenu.

La décision de rétrocession SAFER vaut autorisation d’exploiter. Il arrive que certains pétitionnaires mécontents de la décision rendue par l’administration se tournent ensuite vers la SAFER pour tenter, via la rétrocession, de contourner le contrôle des structures, ce qui nécessite une bonne coordination entre les services de l’Etat et la SAFER pour ne pas permettre ce cas de figure.

Le « trou dans la raquette » : la prise de contrôle par les associés non-exploitants

Le contrôle des structures ne couvre pas les cas qui relèvent de l’entrée d’un associé non exploitant sans agrandissement[3]. Ainsi, la prise de capital par un tiers qui rentre dans la société en apportant de l’argent mais sans apporter de terres n’est pas règlementée. Les SAFER ne peuvent intervenir que si le nouvel associé achète 100% des parts.

De cette situation peuvent relever des cas d’accaparement excessifs, ou d’investissements par des entrepreneurs étrangers, que nous pouvons illustrer par l’exemple suivant :  une SCEA connaît la nomination d’un nouveau gérant (salarié, non associé), et le rachat de 99% de ses parts sociales par une holding (simple prise de participation financière). Dans l’opération, les associés exploitants « historiques » se retirent, et la SCEA ne dispose désormais plus d’associés exploitants. Cette opération sans modification de surface n’est pas soumise au contrôle des structures, et ce même si le nouveau gérant est par ailleurs exploitant dans d’autres exploitations, individuelle ou sociétaires.

Cette situation peut également permettre de conserver les terres lors du départ en retraite de l’associé exploitant par des enfants qui ne remplissent pas les conditions liées à la personne (revenus extra-agricole, capacité). L’exploitation peut être gérée via des salariés ou le recours à l’entreprise, et les associés non-exploitants conserveront le bénéfice des aides PAC.

Les PPL déposées visent donc à contrôler le rachat de part sociales ou d’actions qui concerne à la fois les sociétés qui exploitent du foncier (exploitations agricoles), et les sociétés qui détiennent du foncier en propriété sans l’exploiter (GFA par exemple). Le but visé est d’éviter que des investisseurs contrôlent des terres (via la propriété ou l’utilisation) de façon excessive par la participation à des sociétés.

Figure 1: Illustration d’un cas possible de prise de participation dans des sociétés couvert par les PPL -Source Agriculture Stratégies

Pour cela, les deux textes incluent dans leur champ d’application de façon assez large toutes les façons dont une personne morale ou physique peut être amenée à prendre le contrôle d’une société qui détient ou exploite, sous quelque forme que ce soit, du foncier agricole de toute nature. Sont ainsi prises en compte l’entrée dans une société, la modification de la répartition du capital social, la prise de participation complémentaire.

En revanche, les textes n’évoquent pas le cas de constitution d’une société. Dans l’hypothèse où une exploitation individuelle se transforme en SCEA avec comme unique associé exploitant l’agriculteur qui exploitait sous statut individuel, l’opération n’est pas soumise au contrôle des structures (article L. 331-2 du Code rural), et ce même si l’opération fait entrer des associés non-exploitants qui prennent le contrôle de la structure par l’acquisition majoritaire de capital. Cette situation ne serait pas couverte non plus dans les propositions de loi présentées.

Si les deux textes s’accordent sur ce cadre commun, leur ambition reste différente. Alors que le texte de Dominique Potier recherche une équité de traitement avec le contrôle des structures, et fixe des objectifs clairs visant à protéger les petites structures et préserver le foncier pour les installations, celui de Jean-Bernard Sempastous est sans nul doute plus permissif. Les textes s’affrontent ainsi sur plusieurs points, notamment le seuil de contrôle, les mesures dérogatoires, et la valeur du silence de l’administration sur la décision.

Sur la question des seuils, les PPL font toutes deux référence aux SDREA pour définir le niveau de contrôle appliqué (seuil d’application du SDREA pour la proposition de M. Potier, seuil compris entre 1 et 3 fois la surface agricole utile régionale moyenne fixée dans le SDREA pour la proposition de M. Sempastous). On peut se demander si l’utilisation des coefficients différenciés de chaque SDREA, et la mobilisation de seuils différenciés à l’échelle de la petite région agricole est judicieuse au regard de l’objectif poursuivi. Il faut garder en tête que le seuil de contrôle défini au sein des SDREA prend en compte la diversité des zones agricoles et des productions à l’échelle de la petite région agricole (il existe plusieurs petites régions agricoles dans un même département, qui représentent un territoire agricole homogène). Un SDREA peut donc définir un nombre de seuils d’application du contrôle des structures différents, qui vont tenir compte des productions voire des appellations dans le cas de la vigne. Si ces seuils sont cohérents dans le cadre d’une application locale des schémas, dans l’hypothèse d’un investisseur qui cherche à acquérir des terres dans un secteur large, la prise en compte des coefficients de pondération de différents schémas risque de ne pas avoir de sens. On peut par exemple s’interroger sur la nécessité de soumettre à contrôle un actionnaire d’une société dont le siège est basé à Marseille qui prendrait des parts dans une société à Orléans qui exploite plus de 30 hectares de terres agricoles (SAU moyenne des Bouches du Rhône).

Fidèle à son objectif, M. Potier ne prévoit pas de dérogations pour les opérations qui permettent de parvenir à un contrôle de surfaces jugées excessives qui risquent de déstabiliser les autres structures, tandis que l’autre proposition envisage des mesures compensatoires pour les cas qui ne seraient pas conformes avec les buts fixés. Avant de se concentrer sur les dérogations prévues par la proposition de M. Sempastous, arrêtons-nous un instant sur la question des motivations de la décision qui peuvent amener à nécessiter une mesure compensatoire.  En l’état, ces motivations trop larges présentent les risques d’une appréciation subjective qui peut être contestable. Sans cadre juridique précis, la possibilité d’accorder une autorisation cas de libération d’une « surface compensatoire » prévue par le texte de M. Sempastous peut par exemple se heurter au risque de compromettre la viabilité de l’entreprise agricole qui libèrera les terres, puisqu’il peut s’agir d’unités dont les performances sont complètement indépendantes, même si elles ont un bénéficiaire effectif commun.  De même, comment considérer que l’acquisition de parts sociales par un investisseur au sein d’une exploitation déjà existante revient à porter une atteinte caractérisée à l’installation d’agriculteurs, à la consolidation d’exploitation et à la vitalité du territoire ?  Dans les faits, l’opposant peut argumenter que la situation en matière d’utilisation des terres n’a pas changé, puisque ce sera toujours la même société qui exploitera les terres.

Les motivations prévues dans l’article L. 331-1 auquel se réfèrent les deux textes ont été pensées dans un cadre de changement d’utilisateur des terres (par installation ou agrandissement). Il faut rappeler que dans les situations sur lesquelles ces propositions de lois prévoient de s’appliquer, l’exploitant ne change pas nécessairement.  En l’état, les motifs qui permettent de valider ou non une opération paraissent trop flous pour guider la décision d’autorisation et risquent d’entrainer un nombre élevé de contentieux à gérer. Ils pourraient être reformulés au regard des situations déjà observés qu’il aurait fallu pouvoir bloquer. Par exemple, le groupe Chinois Reward, connu pour s’être emparé de terres céréalières en France (1700 hectares dans l’Indre et 900 hectares dans l’Allier), aurait pu argumenter que son projet contribuait au développement du territoire au regard notamment des emplois créés et de la performance économique des SCEA concernées.

Rappelons également que dans cette même proposition de texte, en cas de contentieux, la décision de refus d’autorisation peut faire l’objet d’un recours auprès du tribunal administratif. La responsabilité de l’Etat serait donc engagée, et les services administratifs devront pouvoir expliquer les motivations de leur décision.

Supprimer l’autorisation d’exploiter lors de l’entrée d’un associé non-exploitant avec apport de terres pour éviter l’agrandissement excessif ??

Par ailleurs, le texte de M. Sempastous prévoit explicitement dans son article additionnel L 333-4 que si l’opération entrant dans le champ d’application de cette loi est également soumise à l’obtention d’une autorisation d’exploiter, l’autorisation délivrée via ce nouveau dispositif tient lieu de cette autorisation. Ainsi, dans le cas de l’entrée d’un associé non-exploitant avec apport de terre (donc agrandissement), le contrôle des structures ne s’appliquera plus. Il n’y aura donc pas de publicité, pas de possibilité de mise en concurrence, donc un risque accru d’agrandissement excessif. On peut s’étonner que les organisations professionnelles qui soutiennent ce texte ne se soient pas émues du risque de retirer le foncier lié à ces opérations de toute possibilité de candidatures concurrentes.

Cette possibilité offerte de contourner le contrôle des structures présente donc un risque majeur.

L’optique de ces propositions de loi est de raisonner la prise de contrôle d’une société via l’acquisition de parts sociales comme une forme d’agrandissement de l’ensemble foncier déjà contrôlé par le demandeur. Si par exemple la société concernée intègre des associés-exploitants non majoritaires en termes de capital, cette vision risque d’être en opposition avec celle du contrôle des structures, qui considère la qualité de la candidature au regard des associés-exploitants.

Enfin, notons l’intérêt que présente l’article additionnel L 333-3 prévu dans la proposition de M. Potier qui vise à limiter les surfaces agricoles détenues par les sociétés qui ne sont pas des GFA, des GAEC ou des EARL. Cet article pourrait être étendu à l’ensemble des sociétés qui n’exercent pas d’activité agricole professionnelle (en tenant éventuellement compte d’une liste d’exemptions pour les situations de type centre équestre, parc animalier ou golf). Les autres sociétés qui n’exercent pas d’activité agricole à titre professionnel (non inscrites à la MSA par exemple) pourraient alors avoir l’obligation de rétrocéder les terres au-delà d’un certain seuil, ou de les mettre à disposition d’une exploitation agricole par bail rural.

 

Ces propositions de loi cherchent donc utilement à combler un vide juridique qui présente des risques déjà exploités par des investisseurs étrangers par le passé, mais certaines questions devront être résolues pour permettre une application optimale des textes. La notion de bénéficiaire effectif devra être précisée pour permettre aux instructeurs de les identifier clairement à partir des données existantes, et permettre de tenir compte du niveau de contrôle conféré par le degré de capital détenu, qui pourrait être ainsi traduit en nombres d’hectares. La volonté de contrôler à la fois le foncier en propriété et le foncier exploité nécessitera de disposer de bases de données complètes et à jour sur les exploitants en place, qui devront être reliables au cadastre, au registre des bénéficiaires effectifs, et tenir compte des notifications de transferts de parts sociales. Le niveau de confidentialité requis pour l’utilisation de ces données devra être pris en compte, notamment si l’instruction ou la pré-instruction est confiée aux SAFER.

Au-delà des objectifs communs affichés de lutte contre l’accaparement des terres, les deux textes produiraient dans les faits des résultats très différents. La PPL de Jean-Bernard Sempastous, qui sera examinée en commission ce mercredi, pourrait faire l’objet d’amendements afin de reprendre l’objectif d’un traitement équitable de Dominique Potier, et concourir par là même au renouvellement des générations. Elle pourrait également être complétée afin de couvrir le cas de constitution de société décrit dans cet article, actuellement non prévu, et d’éviter les écueils que nous avons relevés.

Alessandra Kirsch, Directrice des études d’Agriculture Stratégies 

Le 10 mai 2021

[1] En dehors des deux exceptions listées dans l’article L331-2 : la transformation d’une exploitation individuelle en société qui n’a pour associé-exploitant QUE l’exploitant historique, et la réunion d’exploitations individuelles d’époux ou partenaires de PACS dans les mêmes conditions.

[2] En effet, la consultation de la CDOA ne concerne que les refus d’autorisations d’exploiter et reste facultative (Article R331-5). L’activité du contrôle des structures ne peut se mesurer en fonction du nombre de dossiers présentés en CDOA.

[3] En ce qui concerne l’arrivée d’associés exploitants, celle-ci n’est pas non plus soumise au contrôle des structures s’il n’y a pas d’agrandissement (pas d’apport de surfaces lors de l’entrée de l’associé) et si le nouvel associé-exploitant remplit les critères personnels (revenus extra agricoles limités, capacité agricole notamment)

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